La Corte di Cassazione, con sentenza n. 4406 del due febbraio 2010, ha chiarito il perimetro di applicazione dell'aggravante introdotta nel codice penale con il decreto legge n. 92 del 2008.
La Corte ha respinto infatti il ricorso presentato dalla difesa di un cittadino comunitario condannato per traffico di stupefacenti con aumento di pena per la condizione di irregolarità.
La difesa aveva contestato la possibilità di applicare l'aggravante, facendo presente che l'illegalità della presenza in Italia del cittadino non comunitario non poteva sussistere, visto che lo stesso non aveva mai ricevuto alcun provvedimento amministrativo o di autorità giudiziaria con cui si intimasse l'allontanamento dal territorio nazionale, facendo sì che scaturisse quindi l'obbligo del cittadino a lasciare l'Italia.
La Corte di Cassazione ha precisato che l'aggravante di clandestinità non ha natura soggettiva perché attribuisce importanza solo alla condizione di persona illegalmente presente sul territorio nazionale propria dell'autore del reato.
Così interpretata l'aggravante si può configurare anche nell'ipotesi in cui non vi sia alcun collegamento tra il reato e lo stato di presenza illegale al tempo in cui è stato commesso lo stesso.
"La legge non limita la configurabilità dell'aggravante in relazione a quei reati la cui commissione sia stata agevolata dall'illegale presenza dell'autore sul territorio dello Stato, ovvero che siano stati commessi allo scopo di consentire il suo ingresso illegale nello Stato medesimo o con la protrazione della sua permanenza illecita".
Nel caso esaminato dalla Corte è emersa senza possibilità di equivoci la presenza illegale dell'imputato in Italia, come dichiarato da lui stesso al momento dell'accesso e come osservato nel capo di impugnazione. Questo è stato sufficiente per la Cassazione al fine di ritenere applicabile l'aggravante di illegalità del soggiorno.